Luis Carlos de Almeida Hora

Parabéns pelo artigo, que parece ter sido fruto de hercúleo trabalho.

Confesso que me seduzi pela conclusão que há nele e fiquei propenso a torná-lo, a mim, como verdade sabida.

Não há dúvidas que dos tipos em comento, o do art. 217-A, § 1o, do CP, é o que melhor se amolda ao caso em testilha.

Entrementes, no processo de releitura e internalização própria, fui obrigado a reconsiderar, conforme aduzo a seguir.

A única possibilidade que vejo de torná-lo aplicável ao caso tratado seria o de admitir uma interpretação extensiva amplíssima da expressão “qualqueA interpretação analógica, ou interpretação extensiva, ocorre quando se perquire qual a real extensão de seu conteúdo, a própria norma já traz as hipóteses casuísticas, seguida de uma formula genérica. Exemplo do homicidio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe. Paga e promessa de recompensa são as hipóteses casuísticas e outro motivo torpe é a hipótese genérica. Assim, o outro motivo torpe tem torpeza semelhante a paga ou promessa.

Não me parece que seja o caso de interpretação analógica.r outra causa”.

Nesse caso, parece que ficariam tisnados os postulados da lex scripta, lex certa (taxatividade), lex clara, lex praevia e lex stricta.

A aplicação do art. 217-A, § 1o, do CP (repiso, o único possível à espécie) parece traduzir um caso de analogia e não um caso de interpretação analógica (ou interpretação extensiva).

A interpretação analógica, ou interpretação extensiva, ocorre quando se perquire qual a real extensão de seu conteúdo; a própria norma já traz as hipóteses casuísticas, seguida de uma fórmula genérica. Exemplo do homicídio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe. Paga e promessa de recompensa são as hipóteses casuísticas e outro motivo torpe é a hipótese genérica. Assim, o outro motivo torpe deve ter torpeza semelhante a paga ou promessa de recompensa.

Foi o mesmo processo utilizado para exclusão, nesse arrazoado, da possibilidade de aplicação do artigo 215 do CP, que trata da violação sexual mediante fraude: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

O “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” deve ter a mesma natureza da fraude, a viciar a manifestação de vontade da vítima.

Assim, prevendo o art. 217-A, § 1o, do CP: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”, “qualquer outra causa” tem de ter a mesma natureza da enfermidade ou deficiência mental.

A surpresa não está compreendida na enfermidade ou doença mental.

Logo, a aplicação do art. 217-A, § 1o, do CP, não é um caso de interpretação analógica.

Nesse caso concreto, há uma clara lacuna do direito penal.

Casos lacunosos inferem analogia.

Para aplicação da analogia, se pressupõe um caso de lacuna, identidade entre o caso previsto e o não previsto e a identidade entre eles deve atender ao elemento em vista do qual se formulou a regra que disciplina o caso previsto.

Todavia, a analogia não se aplica “in malam partem” em leis de caráter criminal. Só é possível em caso que beneficie o investigado.

Nada obstante, minhas observações não retiram o brilho do seu artigo, que tem posição firmada e pelo que te parabenizo novamente.